案情简介：
原某某足浴城为个体工商户，登记经营者为第三人熊某某，注册日期 2012 年 5 月 24 日。2014 年，第三 人熊某某将该足浴城转让给原告和第三人李某某，其二人为实际 经营者，但工商登记经营者未作变更。该足浴城后于 2022 年 5 月 18 日注销。2016 年 1 月，被告王某某经人介绍到某某足浴城工作， 从事按摩技师一职。入职时双方未签订有关合同，口头商定：工 资报酬按接单提成，于次月 8 号左右支付，无底薪；每日工作分 早班和晚班两种，早班从中午 12 点 30 分到晚上 12 点 30 分，晚 班从下午 1 点到次日凌晨 2 点 30 分，有事请假需提前告知，每月 和全年工作时间无明确限制，多做多得，少做少得；工作所需毛巾、 按摩膏等物品由被告提供等。被告入职后，双方按上述商定方式 履行。根据被告 2018 年 9 月至 2022 年 2 月期间银行、微信转账 交易记录显示，除疫情因素外，2019 年 2 月、7 月、8 月、9 月、10 月、11 月，2020 年 11 月，2021 年 8 月、10 月，被告无获取工资 报酬的相关记录，庭审中被告亦陈述，小孩放假的时候，其存在 未去工作的情形，但都提前请假了。至 2022 年 2 月 16 日，被告 在某某足浴城不慎摔倒受伤，后未再去某某足浴城工作。被告受伤后因与某某足浴城协商赔偿未果，于 2022 年 4 月 15 日向景德 镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确定双方存在劳动 关系。2022 年 8 月 25 日，仲裁机构作出仲裁，裁决：2016 年 1 月至 2022 年 2 月 16 日双方存在劳动关系。
如果该裁决结果生效，被告后续就会申请伤残鉴定，要求赔偿，根据伤情及其收入情况，本案原告将赔偿50余万元。但本案被告与足浴城之间经分析不符合劳动关系的构成要件，后原告委托本律师到法院提起诉讼，要求认定原告与足浴城之间不符合劳动关系的诉讼。
本律师代理意见：
一、被告王某某无需打卡上班，无需请假，足浴城规章制度被告不需要遵守，不需要按照规定时间上班，不需要考勤，其想来做事就来，有事就走，且其出勤情况与其报酬无任何关系。
原告提供的被告王某某与第三人李某某聊天记录证据中，显示一天中午1:00分左右被告说：“老大是有人在等吗？我就不吃饭了。”有人接单后其又表示“哦！那我吃一口饭，马上就来。”说明被告此时是在家中吃饭，何时到足浴城由其自由确定，不受足浴城管理。
另：在2022年1月19日（距离过年还有十多天）被告王某某与第三人李某某的微信聊天记录显示：被告“老大我明天去核酸上午要开家长会，明天在上一天班后天早上就要出发了，我大概初七、八就回来了，”被告离开并不需请假，其放假多少天并不受足浴城管理，由被告自己决定，且其无论上多少天，少上多少天，请假、缺勤均不会影响其收入，不受考勤制度影响。
在2022年2月9日（正月初九）被告王某某与第三人李某某的聊天记录，被告说：“我昨天下午差不多7点多钟到景德镇的，原来定的是初六回来再给你发信息的时候。下雪了，路不好走。就晚了一些。”而第三人李某某问被告：“大概什么时候可以来上班。客人问我好跟人家说”之后被告提出其膝盖疼等原因，第三人李某某是协商问被告何时能上班，不存在安排时间让其上班，被告推迟上班也无需请假，更与其收入无任何关系。
原告申请人的两个证人均证明被告是上自由班的，有空就来做，自己有事随时可以走，有时打个招呼，有时甚至都不打招呼，直到找人提供按摩时才知道人回家去了。被告在足浴城一个月最多上20天班，有时十几天，有时几天，还有连续几个月不在店里的时候。
且被告有一年幼儿子需要照顾，需要接送上下学，做饭给其吃，晚上还需要照顾他，故被告也没有办法按足浴城规章制度规定的时间上班，只能是有时间就来做下事情，做一单得一单的钱。
二、给其安排号码是方便统计按摩技师的到场情况、方便顾客叫号，不是用人单位对劳动者的考勤管理。
包括被告举证的聊天记录中所谓的请假，其实是被告答应来上班但是临时告知不能来，足浴城为管理需要，需要被告告知第三人李某某和主管了解知道被告当天不在足浴城，方便顾客叫号时安排其他技师。可以看到被告不来上班是无需经过任何人的批准的，不来上班也不会扣罚任何报酬。被告不来上班仅仅只需要打个招呼。
三、被告是自由劳务人员，按工作一单提成一单获得报酬，为劳务提供者，是没有底薪的，其每个月上班多少天，是否请假，是否缺勤，均不影响报酬，其报酬的确定仅仅只有一项即其做了多少单服务。
四、被告王某某与足浴城之间仅口头约定了劳务提成收入，对于休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均没有涉及，且就被告王某某所得报酬，足浴城向被告支付的报酬系从服务对象所支付的费用中按一定比例提成分配，其实质是一种商业利益分成，与被告王某某的劳务付出具有对价性，多做多得，不劳不得。
被告王某某2018年11月至2019年3月期间，2019年6月至12月期间，2020年1月至5月，2020年10月至12月，2021年2月至2021年5月，2021年7月至2021年11月被告王某某与李某某之间没有发生过转账，可以证明该期间被告王某某未在足浴城工作；被告不提供劳务就没有任何收入。
故被告王某某与足浴城之间的关系不属于《劳动法》和《劳动合同法》调整的劳动关系。
五、被告王某某还有多笔向第三人李某某的转账，印证他们之间存在其他经济来往，第三人李某某给被告王某某的转账不全部是劳务报酬。
综上，被告王某某不受足浴城的管理，与足浴城之间分成收入，为平等的民事关系，双方不属于劳动关系。
代理人：江西三人行律师事务所
律师：江晓辉
2023年5月6日
法院裁决：
一审法院认为，本案双方争议的焦点为：被告王某某在某某 足浴城工作期间，双方是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保 障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12 号） 第一条规定： “用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同 时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合 法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳 动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事 用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人 单位业务的组成部分。”本案中，被告与某某足浴城未订立书面劳 动合同，因此，双方如果同时具备上述三种情形，则劳动关系成立， 反之则不成立。对于第一种、第三种情形，某某足浴城未注销前， 依法登记并成立，符合用工主体资格，被告未达退休年龄，符合 从事劳动工作法定条件，同时，被告从事的工作也属于某某足浴 城业务的组成部分，双方对此无异议，因此，双方具备该两种情形。 对于第二种情形，首先，从某某足浴城制定的规章制度上看，该 规章制度注明，技师员工每月公休 2 天，全勤奖励 200 元，按摩 技师享有保底工资 7,000 元。被告从事按摩技师工作，然而被告不享有保底工资，被告也未能举证证明曾获得过全勤奖励。因此 被告不属于该规章制度列明的按摩技师人员，不完全受该规章制 度的要求约束。其次，被告从事按摩技师工作，虽然形式上该工 作表现为由某某足浴城安排并管理，但是由于被告的工资报酬为 按接单提成，即做多做少、做与不做均由被告决定，从被告工资 记录上看，其存在多次月份中断无报酬的情形，被告也陈述，其 存在因小孩放假而不工作的情形，因此，被告在工作安排上自身 具有较为自由的支配权，并非完全受某某足浴城的管理和安排。 再次，本条情形体现的是用人单位与劳动者作为不平等主体之间 应当具有的人身隶属关系，根据双方举证以及本案查明的事实， 被告工作期间，其在报酬上，表现为与某某足浴城按比例分配， 该分配方式符合平等主体之间建立的民事法律关系，其在人身上， 中断工作后可回来继续工作，也可到其他足浴城工作，不受某某 足浴城管理限制，亦不具有隶属关系特征。故此，双方不具备第 二种情形所规定的特征。 综上，被告在某某足浴城工作期间，不符合法律规定劳动关 系应当具备的情形，双方之间不构成事实劳动关系，对原告的诉 请予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中 华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，并参照《最高人民 法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第 二项、第十六条、第十八条第一项、第二十九条，《劳动和社会保 障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下： 被告王某某在原告项某某与第三人李某某共同经营的某某足浴城工作期间，与该足浴城不存在劳动关系。
